DOJ wirbt für verstärkte Durchsetzungsbemühungen

Die unter der Trump-Administration eingeleitete weltweite Rezession bei der Unternehmensverfolgung scheint sich ihrem Ende zuzuneigen. Trotz eines langsamen Starts der Staatsanwälte der Biden-Regierung scheinen Beamte des Justizministeriums bereit zu sein, die Durchsetzung des Foreign Corruption Practices Act im Jahr 2023 zu verstärken. Jede Erhöhung kann einen finanziellen Gewinn für die ausländischen Strafverfolgungspartner des DOJ bedeuten, die die USA zunehmend bei der Durchsetzung unterstützt haben der Bestechungsgesetze.

Jeder bevorstehende Anstieg der FCPA-Verfolgungen würde einer anfänglichen – und überraschenden – Verlangsamung folgen. In den Jahren 2021 und 2022 hat Bidens DOJ eine magere Gesamtzahl von nur elf unternehmensinternen und individuellen FCPA-Durchsetzungsmaßnahmen beschlossen. Von 2017 bis 2020 hat das DOJ während der Trump-Administration jedoch insgesamt 83 unternehmensinterne und individuelle FCPA-Durchsetzungsmaßnahmen beschlossen, was durchschnittlich 22 Beschlüssen in jedem dieser Jahre entspricht. Dieser Durchschnitt der Trump-Ära bedeutete einen Rückgang der Auflösungen um 50 % im Vergleich zu den vorangegangenen acht Jahren. Die Gegenüberstellung der Trump- und Biden-Zahlen ist faszinierend, da das Justizministerium der Trump-Ära die Spekulationen darüber verstärkt hat ein relativ freihändiger Ansatz bis hin zur Unternehmensklage. Die Biden-Administration hingegen versprach „energisch“, den FCPA im allerersten „Strategie der Vereinigten Staaten zur Bekämpfung von Korruption,“, in dem regierungsweite Initiativen zur Untersuchung und Verfolgung von Korruption im In- und Ausland beschrieben werden. Was erklärt dann die Diskrepanz zwischen den angeblichen Durchsetzungsprioritäten der Trump-Regierung und der Biden-Regierung und ihrer jeweiligen Anzahl von FCPA-Resolutionen?

„Lesen Sie nicht zu viel in die Zahlen hinein“ sagte David Last, der Leiter der FCPA-Einheit des DOJ, auf einer kürzlich von der New York City Bar Association und der International Bar Association am 29. November 2022 veranstalteten Konferenz über internationale Wirtschaftskriminalität. Er prognostizierte „viel mehr“ Durchsetzungsaktivitäten in der kommendes Jahr. Richard Donoghue, ein ehemaliger US-Staatsanwalt für den östlichen Bezirk von New York, der früher auch als stellvertretender Generalstaatsanwalt der Vereinigten Staaten tätig war, sagte auf derselben Konferenz, dass der jüngste Rückgang der Resolutionen „zyklisch“ sei und dass „wenn die Resolutionen zurückgehen, das wahrscheinlich bedeutet, dass diese Teams an neuen Fällen arbeiten“. Aktuelle DOJ-Beamte scheinen sich darin einig zu sein, dass die Anzahl der Resolutionen in den ersten zwei Jahren der Biden-Administration nicht die ganze Geschichte erzählt. Glenn Leon, der Leiter der Betrugsabteilung des Justizministeriums, äußerte auf einer kürzlich stattgefundenen FCPA-Konferenz in Washington, DC am 30. November 2022 eine Sichtweise, bei der Qualität vor Quantität steht: „Wir schauen nicht nur auf die Zahlen, sondern führen auch die richtigen Fälle durch Wir bringen die richtigen Ergebnisse, haben wir die richtige Wirkung? Und nach diesem Maßstab würde ich ja sagen.“ Nicole M. Argentieri, die amtierende stellvertretende stellvertretende Generalstaatsanwältin, zugeschrieben der langsame Start der Regierung in die Herausforderungen, die durch die Pandemie verursacht werden. „Es muss das Offensichtliche gesagt werden – um Korruptionsfälle im Ausland anzustrengen, muss man in der Lage sein, dorthin zu gehen, wo die Arbeit ist, etwas, was wir einige Zeit lang nicht tun konnten“, sagte Argentieri.

Wie wird die Biden-Administration das Tempo beschleunigen? Jüngste Äußerungen von Verwaltungsbeamten sowie jüngste Verwaltungsmaßnahmen weisen auf drei Instrumente hin, die zu einem bevorstehenden Anstieg der FCPA-Fälle führen könnten. Erstens könnte sich die Biden-Administration zunehmend auf internationale Zusammenarbeit verlassen, um die FCPA-Verfolgung in Zukunft zu beschleunigen. Eine solche Zusammenarbeit kann durch Millionen von Dollar vorangetrieben werden, die an kooperierende Länder im Zusammenhang mit den koordinierten Resolutionen des Justizministeriums ausgezahlt werden. Zweitens signalisierten DOJ-Beamte bereits einen verstärkten Fokus auf FCPA-Verfolgungen, indem sie die Vorteile der freiwilligen Selbstoffenlegung von FCPA-Verstößen und die Risiken einer Nichtoffenlegung betonten. Drittens haben Beamte des Justizministeriums kürzlich die Notwendigkeit von Compliance-Programmen von Unternehmen hervorgehoben, die die Nutzung persönlicher Geräte und Messaging-Anwendungen von Drittanbietern mit ephemerem Messaging durch Mitarbeiter abdecken – ein Zeichen dafür, dass das DOJ aggressivere Schritte unternehmen könnte, um Beweise in FCPA-Fällen zu sammeln. Da die FCPA-Cops trotz der anfänglich niedrigen Zahlen wieder im Einsatz sind, gibt es Anzeichen dafür, dass das Versprechen der Biden-Administration möglicherweise kurz davor steht, eingehalten zu werden.

Je mehr, desto besser-Internationale Zusammenarbeit als neue Norm?

Ein Hauptmerkmal jeder kommenden Welle von FCPA-Fällen wird wahrscheinlich die internationale Zusammenarbeit sein. In diesem Jahr hatte das DOJ vier Corporate Resolutions und eine Deklination mit Degorgierung – alle mit der Zusammenarbeit ausländischer Strafverfolgungsbehörden. In ihren Ausführungen hoben Leon und Argentieri hervor, wie die Unternehmensbeschlüsse des DOJ im Jahr 2022 – in Bezug auf den Bergbaugiganten Glencore, die brasilianische Fluggesellschaft GOL Linhas Aéreas Inteligentes und das Abfallentsorgungsunternehmen Stericycle – die Zusammenarbeit ihrer internationalen Strafverfolgungskollegen nutzten, sich über verschiedene Branchen erstreckten und Es ging um Strafen in Höhe von über einer Milliarde US-Dollar. Leon erwähnte, dass in den kommenden Wochen mindestens zwei weitere FCPA-Unternehmensbeschlüsse erwartet werden, während Argentieri darauf hinwies, dass „in den kommenden Monaten mehrere weitere Beschlüsse angekündigt werden“.

Getreu ihrem Wort, später in derselben Woche, am 2. Dezember 2022, DOJ angekündigt eine Corporate FCPA-Resolution mit dem Schweizer Technologieunternehmen ABB, in der das Unternehmen sich bereit erklärte, Strafen in Höhe von über 315 Millionen US-Dollar zu zahlen, um eine Untersuchung wegen der Bestechung eines hochrangigen Beamten des staatlichen südafrikanischen Energieunternehmens beizulegen. Das DOJ stellte fest, dass die ABB-Resolution „mit den Strafverfolgungsbehörden in Südafrika und der Schweiz sowie der [Securities and Exchange Commission] koordiniert wurde“.

Die Zusammenarbeit des DOJ mit internationalen Strafverfolgungsbehörden erleichterte in diesem Jahr auch seine individuellen Durchsetzungsmaßnahmen. Während ihrer öffentlichen Rede auf einer FCPA-Konferenz in Washington, DC am 1. Dezember 2022, Argentieri markiert die Anklagen gegen zwei ehemalige hochrangige Beamte in Ecuador und Bolivien wegen angeblicher Geldwäsche im Zusammenhang mit Bestechung; drei Geschäftsleute im Zusammenhang mit einem mutmaßlichen Bestechungs- und Geldwäschesystem, an dem eine staatliche Versicherungsgesellschaft in Ecuador beteiligt war; zwei ehemalige venezolanische Staatsanwälte, die angeblich zugestimmt haben, Bestechungsgelder in Höhe von 1 Million US-Dollar zu erhalten, um einen korrupten Auftragnehmer nicht zu verfolgen; und zwei ehemalige Führungskräfte von Kohleunternehmen im Zusammenhang mit einem angeblichen Bestechungsplan in Ägypten. Dieses Jahr markierte auch den April Verurteilung von Roger Ng, ein ehemaliger Geschäftsführer von Goldman Sachs, wegen FCPA- und Geldwäschevorwürfen wegen seiner Teilnahme am 1MDB-Bestechungsschema nach einem komplexen und langwierigen Verfahren. Ngs Verurteilung folgt auf die Beilegung eines Unternehmensverfahrens gegen Goldman Sachs im Jahr 2020 – ein weiterer Fall einer mit ausländischen Strafverfolgungsbehörden koordinierten DOJ-Entschließung.

Angesichts dieser Erfolgsbilanz wird die Zusammenarbeit und Zusammenarbeit mit ausländischen Vollzugsbehörden wahrscheinlich ein Merkmal zukünftiger FCPA-Beschlüsse bleiben. Um die internationale Zusammenarbeit bei der FCPA-Verfolgung zu erleichtern, versucht das DOJ sicherzustellen, dass die von öffentlicher Korruption und damit zusammenhängenden Verbrechen betroffenen Länder für ihre Bemühungen angemessen entschädigt werden. Insbesondere kann das DOJ einen bestimmten Betrag der Strafe des Unternehmens auf die Länder verteilen, die an einer koordinierten Untersuchung und Abwicklung beteiligt sind, oder die finanziellen Wiedereinziehungen der ausländischen Regierungen mit ihren verrechnen. Zum Beispiel in der Sterizyklische Auflösung, stimmte das DOJ zu, bis zu einem Drittel der US-Strafstrafe in Höhe von 52.5 Millionen US-Dollar gegen Bußgelder gutzuschreiben, die das Unternehmen in einem damit verbundenen Verfahren an die brasilianischen Behörden zahlen wird. Ebenso in der Glencore-Auflösung, stimmte das DOJ zu, Zahlungen in Höhe von über 256 Millionen US-Dollar gutzuschreiben, die das Unternehmen an das Vereinigte Königreich und die Schweiz leisten wird. Der Oktober 2020 Beschluss von Goldman Sachs im Zusammenhang mit dem 1MDB-Skandal führte zur Rückführung von über 1 Milliarde US-Dollar an unterschlagenen Geldern nach Malaysia. Argentieri erklärte, dass solche Zahlungen „dazu beitragen, unsere Beziehungen zu wichtigen Strafverfolgungspartnern zu festigen“.

Anreize für Karotten, nicht für Stöcke

Zweitens ist ein weiteres Anzeichen für eine bevorstehende Zunahme von FCPA-Fällen eine neue Richtlinie, die zur Selbstoffenlegung ermutigt. Im September 2022 die stellvertretende Generalstaatsanwältin Lisa Monaco angekündigt eine Reihe neuer DOJ-Richtlinien zur strafrechtlichen Durchsetzung von Unternehmen. Die sogenannte "Monaco-Memo“ deckt eine Reihe von Themen ab, wie z. B. die Anweisung an Staatsanwälte, „die Verantwortlichkeit von Einzelpersonen und Unternehmen sicherzustellen“, indem Faktoren bewertet werden, zu denen das frühere Fehlverhalten einer Unternehmenseinheit, die freiwillige Selbstauskunft und Zusammenarbeit eines Unternehmens, die Wirksamkeit von Compliance-Programmen und die angemessene Verwendung gehören von Monitoren. Argentieris jüngste Äußerungen auf der FCPA-Konferenz in Washington, DC verliehen den politischen Verlautbarungen des Monaco Memo zusätzliche Farbe.

Die „Karotten“ für Unternehmen, die freiwillige Selbstoffenlegung von FCPA-Verstößen zu fördern, sind verlockend: die Chance, eine Anklage oder ein Schuldbekenntnis zu vermeiden. Ein Fall, in dem sich ein Unternehmen für die Karotte entschied, führte zur Entscheidung des DOJ, FCPA-Verstöße durch Jardine Lloyd Thompson Group Holdings (JLT) nicht zu verfolgen, nachdem der Versicherer angeblich von 3.2 bis 2014 etwa 2016 Millionen US-Dollar an Bestechungsgeldern an Regierungsbeamte in Ecuador gezahlt hatte. „Nachdem die Abteilung uneingeschränkt an der Untersuchung mitgewirkt, ihr Compliance-Programm verbessert hatte, um das Risiko eines erneuten Fehlverhaltens zu verringern, und zugestimmt hatte, die unrechtmäßig erworbenen Gewinne aus dem Programm zurückzuzahlen, hat die Abteilung JLT ein Ablehnungsschreiben ausgestellt“, sagte Argentieri. Sie wies darauf hin, dass, obwohl das Unternehmen eine Strafverfolgung vermied, fünf JLT-Mitarbeiter wegen Verbrechen im Zusammenhang mit dem mutmaßlichen Fehlverhalten strafrechtlich verfolgt wurden. „Die Botschaft hier ist klar. Warten Sie nicht, bis wir Sie anrufen. Bis dahin ist es zu spät“, sagte Argentieri. „Ein Unternehmen, das sich freiwillig selbst offenlegt, wird viel Aufwärtspotenzial sehen, während ein Unternehmen, das sich dafür entscheidet, es durchzuziehen, ein großes Abwärtsrisiko eingeht.“ Alles in allem möchte das DOJ die „Zuckerbrot“ und „Peitsche“ rund um die freiwillige Selbstauskunft für Unternehmen klarer und berechenbarer machen. Betrachten Sie sich gewarnt.

Alle Kommunikationen beibehalten – oder sonst

Ein drittes Merkmal, auf das Sie in anstehenden Fällen achten sollten, ist ein immer aggressiverer Ansatz des DOJ und der SEC beim Sammeln digitaler Beweise. Unternehmen können mit Konsequenzen rechnen, wenn ihre Compliance-Programme die Nutzung persönlicher Geräte und Messaging-Anwendungen von Drittanbietern mit kurzlebigem Messaging nicht abdecken. Im Oktober 2022 hat die SEC geöffnet eine breite branchenweite Untersuchung darüber, wie Banken die Nutzung persönlicher Geräte und Messaging-Plattformen von Drittanbietern durch ihre Mitarbeiter nachverfolgen. DOJs aktuelle FCPA-Unternehmensdurchsetzungsrichtlinie verbietet „die unsachgemäße Vernichtung oder Löschung von Geschäftsunterlagen“ und verlangt „die Umsetzung geeigneter Leitlinien und Kontrollen für die Nutzung von persönlichen Kommunikations- und kurzlebigen Messaging-Plattformen“, damit Unternehmen die volle Anerkennung für rechtzeitige und angemessene Abhilfe erhalten. Einige Unternehmen gestatten ihren Mitarbeitern, private Mobiltelefone und Anwendungen von Drittanbietern zu verwenden, um Unternehmensgeschäfte zu erledigen, einschließlich Anwendungen von Drittanbietern, die kurzlebiges Messaging bieten, in dem Nachrichten verschwinden und nicht gespeichert werden. Solche Mitteilungen stellen „erhebliche Herausforderungen für die Fähigkeit der Unternehmen dar, sicherzustellen, dass sie über ein gut funktionierendes Compliance-Programm verfügen und bei Bedarf auf solche Mitteilungen zugreifen können“, sagte Argentieri.

Wenn man zwischen den Zeilen liest, scheint das DOJ die Kommunikation der Mitarbeiter über persönliche Geräte und Messaging-Anwendungen von Drittanbietern als wichtige Informationsquellen bei FCPA-Ermittlungen zu betrachten. Im Gegenzug erwartet das DOJ von Unternehmen, dass sie Maßnahmen ergreifen, um die Aufbewahrung und Sammlung solcher Mitteilungen sicherzustellen, aber die genaue Art und das Ausmaß solcher Maßnahmen bleiben unklar. Folglich untersucht das DOJ den Bedarf an zusätzlichen Leitlinien, um neue Technologien, die mangelnde Einheitlichkeit der Aufbewahrungspflichten in verschiedenen Branchen und die Auswirkungen auf den Datenschutz in verschiedenen Rechtsordnungen zu berücksichtigen. Argentieri räumte ein, dass Transparenz in diesem Bereich von entscheidender Bedeutung ist: „Wir verstehen, dass die Abteilung unsere Erwartungen und Richtlinien klar und vorhersehbar darstellen muss, damit Sie Ihre Kunden optimal beraten und sie schwierige Entscheidungen treffen können, wie sie sich festlegen sollen Prioritäten und wohin die Ressourcen gelenkt werden sollen.“ In Anbetracht des verstärkten Fokus auf diesen Richtlinienpunkt sollten Unternehmen sicherstellen, dass ihre Compliance-Programme die Nutzung persönlicher Geräte und Messaging-Anwendungen von Drittanbietern durch Mitarbeiter abdecken, bevor es zu spät ist.

Vorwärts gehen – das Tempo erhöhen?

Erwarten Sie keine Pause bei der FCPA-Durchsetzung im Jahr 2023. Die Biden-Regierung und die DOJ-Beamten bekräftigen trotz der geringen Anzahl von Beschlüssen in diesem Jahr im Gegensatz zur Vorgängerregierung weiterhin ihr Engagement für die FCPA-Durchsetzung. Obwohl die Pandemie und die Prioritäten der vorherigen Regierung die FCPA-Durchsetzungsbemühungen des DOJ in letzter Zeit möglicherweise verlangsamt haben, hat dies die Regierung sicherlich nicht daran gehindert, bedeutende Strafverfolgungsmaßnahmen und Resolutionen mit ausländischen Strafverfolgungsbehörden zu koordinieren, die zu erheblichen Vorteilen für die kooperierenden Länder geführt haben. Die Zusammenarbeit des DOJ mit ausländischen Strafverfolgungsbehörden in zukünftigen FCPA-Fällen könnte alltäglich werden, da andere Länder versuchen, die Früchte koordinierter Ermittlungen und Lösungen zu ernten. Darüber hinaus deuten die jüngsten öffentlichen Erklärungen der DOJ-Beamten, die die freiwillige Selbstoffenlegung von FCPA-Verstößen und die Notwendigkeit für Unternehmen betonen, die digitale Kommunikation ihrer Mitarbeiter aufrechtzuerhalten, darauf hin, dass die zukünftigen Untersuchungen des DOJ diese Bereiche künftig verstärkt prüfen werden. Es wäre verfrüht, die wenigen FCPA-Resolutionen der letzten zwei Jahre als Hinweis darauf zu interpretieren, dass das Justizministerium der Biden-Ära einen nachlässigen Ansatz gegenüber dem FCPA verfolgt. Vielmehr könnten die Herausgabe des Monaco-Memos und die jüngsten öffentlichen Erklärungen der DOJ-Beamten, die ihre Durchsetzungsbemühungen in diesem Jahr ankündigen, durchaus Vorboten dafür sein, dass das neue Jahr einen Anstieg der FCPA-Durchsetzung erleben wird.

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Michael D. Manzo, ein Mitarbeiter der Firma, war an der Erstellung dieses Blogs beteiligt.