AFP über Getty Images
Zwei Tage vor Thanksgiving, am 22. November 2022, veröffentlichte das Arbeitsministerium („DOL“) seine mit Spannung erwartete „Umsicht und Loyalität bei der Auswahl von Planinvestitionen und der Ausübung der Aktionärsrechte.“ Zwischen DOL-Bulletins und -Regeln stellt dies die vierte Neufassung der Treuhanddefinition seit 2008 dar. Diese neue Regel kehrt im Wesentlichen den langjährigen „Tiebreaker“-Test von 1994 um.
Obwohl es sich nicht um eine formelle „Regel“ handelt, sind die DOLs 1994 Interpretatives Bulletin besagte nicht-finanzielle Aspekte könnten nur berücksichtigt werden, wenn alle anderen wirtschaftlichen Bewertungen gleich sind. Mit anderen Worten, nicht finanzielle Probleme sind auf Situationen beschränkt, in denen sie als Tiebreaker fungieren.
Die neue Regel besagt ausdrücklich: „Die endgültige Regel ändert den ‚Tiebreaker'-Test der aktuellen Verordnung, der es Treuhändern erlaubt, Nebenleistungen unter bestimmten Umständen als Tiebreaker zu betrachten. Die derzeitige Verordnung schreibt vor, dass konkurrierende Anlagen allein auf der Grundlage finanzieller Faktoren nicht unterscheidbar sein müssen, bevor Treuhänder auf Nebenfaktoren zurückgreifen können, um eine Bindung zu lösen, und legt eine besondere Dokumentationspflicht für die Verwendung solcher Faktoren fest. Die letzte Regel ersetzt diese Bestimmungen durch einen Standard, der stattdessen vom Treuhänder verlangt, mit Vorsicht zu dem Schluss zu kommen, dass konkurrierende Investitionen oder konkurrierende Investitionsentscheidungen über den angemessenen Zeithorizont gleichermaßen den finanziellen Interessen des Plans dienen. In solchen Fällen ist es dem Treuhänder nicht untersagt, die Investition oder das Investitionsverfahren auf der Grundlage anderer Nebenvorteile als der Anlagerenditen auszuwählen.“
Die Biden-Administration verkündete die Regel mit viel Tamtam. Beamte konzentrierten sich auch auf den Unterschied zwischen der neuesten Regel und der unter der Trump-Administration verkündeten, wobei letztere mit dem Interpretive Bulletin von 1994 übereinstimmte.
„Die heutige Regel stellt klar, dass Treuhänder von Pensionsplänen die potenziellen finanziellen Vorteile von Investitionen in Unternehmen berücksichtigen können, die sich für positive Umwelt-, Sozial- und Governance-Maßnahmen einsetzen, wenn sie Planteilnehmern helfen, das Beste aus ihren Pensionsleistungen zu machen“, sagte Arbeitsminister Marty Walsh. „Die Aufhebung der Beschränkungen der vorherigen Regierung für Plantreuhänder wird Amerikas Arbeitern und ihren Familien helfen, wenn sie für einen sicheren Ruhestand sparen.“
Lisa M. Gomez, Assistant Secretary for Employee Benefits Security, bot diese offene Einschätzung an. „Die heute angekündigte Regel wird die Altersvorsorge und Renten von Arbeitnehmern widerstandsfähiger machen, indem unnötige Hindernisse beseitigt werden und die abschreckende Wirkung beendet wird, die von der vorherigen Regierung bei der Berücksichtigung von Umwelt-, Sozial- und Governance-Faktoren bei Investitionen geschaffen wurde. Der Klimawandel und andere Umwelt-, Sozial- und Governance-Faktoren können für Planinvestoren nützlich sein, wenn sie Entscheidungen darüber treffen, wie sie die Altersvorsorge der amerikanischen Arbeitnehmer am besten steigern und schützen können.“
Trotz dieser parteiischen Gereiztheit, die zweifellos darauf abzielte, die extremeren Unterstützer der gegenwärtigen Regierung zu erfreuen, ist der Buchstabe der Regel weniger provokativ, als die Befürworter andeuten.
„Das Bemerkenswerte an den endgültigen Bestimmungen ist, dass sie so unauffällig sind“, sagt Albert Feuer von der Anwaltskanzlei Albert Feuer in Forest Hills, New York.
Marcia Wagner, Gründerin der Wagner Law Group in Boston, sagt: „Obwohl es nicht verwunderlich ist, dass die endgültigen ESG-Vorschriften die ESG-Vorschriften der Trump-Regierung abgelehnt und klargestellt haben, dass sie je nach Fakten und Umständen für eine ERISA angemessen wären treuhänderisch ESG-Faktoren wie Klimaerwägungen zu berücksichtigen, versuchte das DOL sowohl in der Präambel als auch im Text der endgültigen Vorschriften klarzustellen, dass es keine Berücksichtigung von ESG-Faktoren verlangte oder versuchte, den Daumen auf die zu legen Maßstab zugunsten der Verpflichtung eines Treuhänders, solche Faktoren zu berücksichtigen.“
Eine einfache Lektüre der Regel wird Ihnen sagen, dass das DOL eine große treuhänderische Hürde für die Aufnahme von ESG-fokussierten Anlagen in die Pensionspläne beseitigt zu haben scheint.
„Das DOL gibt an, dass ESG-Kriterien zusammen mit anderen Kriterien berücksichtigt werden können, aber die Hauptüberlegung für den Treuhänder sollte darin bestehen, mit Sorgfalt und Umsicht vorzugehen, um geeignete Anlagen für den Plan auszuwählen“, sagt Peter Nerone, Compliance Officer bei MM Ascend Life Investor Dienstleistungen, LLC in Cincinnati.
Wenn Sie die Sprache der Regel sorgfältig untersuchen, ist das, was einige als Schwall endgültiger Veränderungen fördern, möglicherweise nur ein Rinnsal von „vielleicht, wenn Sie wirklich wollen“.
„Das entscheidende Wort hier ist Plantreuhänder ‚KÖNNEN‘ – nicht ‚MÜSSEN‘ – ESG-Faktoren berücksichtigen, wenn sie entscheiden, ob ein Fonds als Anlageoption innerhalb des Plans angeboten werden sollte“, sagt David Radoccia, Managing Director bei PensionMark in Providence.
Bietet die neue Regel des DOL angesichts dieses Verständnisses genug, um Plansponsoren zu ermutigen, ihre aktuellen Planinvestitionen neu zu bewerten?
„Das DOL hat jetzt die Tür zu einem Gespräch zwischen Plantreuhändern geöffnet“, sagt Michael J. Voves, Vorsitzender der Benefits and Compensation Group und Leiter der Executive Compensation Practice Group bei Dorsey & Whitney in Minneapolis. „Die Frage ist, ob es im Gespräch darum gehen sollte, eine ESG-gekennzeichnete Fondsauswahl hinzuzufügen, oder sollte es darum gehen, einen Risikomanagementprozess einzuführen, der ESG bei allen Entscheidungen berücksichtigt? Wir werden sehen."
Die Tür zum Gespräch steht jetzt zwar offen, aber der 800-Pfund-Gorilla bleibt im Raum. Die Pflicht zur Treuepflicht hält Plansponsoren weiterhin zurück.
„Es ist wichtig anzumerken, dass das DOL in diesem endgültigen Urteil die Grundsätze nicht erfüllt hat, die die Pflichten eines Treuhänders kennzeichnen, nämlich dass das beste Interesse der Teilnehmer in Bezug auf Risiko-Rendite-Faktoren immer im Vordergrund stehen muss und dass der Treuhänder sich nicht unterwerfen darf Teilnehmerinvestitionen einem zusätzlichen Risiko aufgrund von nicht verwandten Zielen ausgesetzt“, sagt Syed Nishat, Partner bei der Wall Street Alliance Group in New York City. „Aus diesem Grund gibt es für Plansponsoren möglicherweise keine großen Änderungen in Bezug auf groß angelegte Investitionsänderungen, insbesondere nicht am Anfang. Ohne mehr Daten und Erfahrung mit ESG-Investitionen werden die Plansponsoren die Arten von Investitionen beibehalten, die über solidere Daten und weniger Risiken verfügen, um die besten Interessen der Planteilnehmer zu wahren. Dies kann sich in Zukunft ändern, insbesondere wenn ESG-Anlagen zum Mainstream werden oder langfristig eine stärkere Performance aufweisen.“
Nachdem die ESG-Anlagebewegung jahrelang auf einer Welle der Popularität und scheinbar hohen Renditen geritten ist, ist sie im Jahr 2022 auf den Boden der Tatsachen abgestürzt. Erschwerend kommt hinzu, dass es keine einheitliche Definition dessen gibt, was „ESG“ bedeutet. Diese letztere Frage betrifft also die SEC prüft Stärkung der Offenlegungsvorschriften für Investmentfonds. Tatsächlich haben staatliche Aufsichtsbehörden damit begonnen, die Gültigkeit von Investitionen, die angeblich ESG-Kriterien enthalten, aggressiv in Frage zu stellen. Denken Sie daran, dass sich die neue Regel des DOL nur auf ERISA-Pläne bezieht, nicht auf Privatkonten oder staatlich geförderte Altersvorsorgepläne, die nicht von ERISA stammen.
„Die ESG-Behauptungen sind unzuverlässig, und die Performance von Fonds, die ihre ESG-Standards fördern, war nicht ermutigend“, sagt Nerone.
Sie haben vielleicht nicht bemerkt, was die SEC tut, aber Sie haben wahrscheinlich die nicht so kostenlosen Schlagzeilen über die jüngste Performance von ESG-Fonds gesehen.
„ESG-Investitionen sind seit 2021 eine Katastrophe“, sagt der in Atlanta ansässige Mark Neuman, Gründer von Constrained Capital, das den ESG Orphans ET auf den Markt brachte. „Die Blase löst sich auf. ESGU
Wenn dies nach einer klassischen Sammelklage klingt, die darauf wartet, passiert zu werden, sind Sie sich selbst einen Schritt voraus. Die letzten beiden Versuche, die Treuhandregel durch die beiden vorherigen Präsidialverwaltungen zu aktualisieren, endeten entweder durch gerichtliche oder politische Maßnahmen als Totgeburten. Die erste zu stellende Frage ist also, ob diese neue Regel anfällig für eine erfolgreiche gerichtliche Anfechtung ist.
„Diejenigen, die nach Gründen suchen, die Regel vor Gericht anzufechten, müssten gar nicht lange suchen“, sagt Kit Gleason, VP/Sr. Relationship Manager bei First Bank & Trust in Sioux Falls, South Dakota. „Das DOL schlägt vor, dass Treuhänder, die ESG-Anlagen in Betracht ziehen, die wirtschaftlichen Auswirkungen des Klimawandels und andere ESG-Faktoren auf zukünftige Risiken und Renditen prognostizieren können. Wenn Sponsoren beispielsweise Schwierigkeiten haben, ihren umsichtigen Prozess zur Auswahl einer Familie von Zieldatumsfonds zu dokumentieren, warum glauben wir dann, dass sie qualifizierter oder erfahrener sein werden, wenn es darum geht, die langfristigen wirtschaftlichen Auswirkungen des Klimawandels, sozialer Normen oder Unternehmensführung?“
Die Schwäche der Regel liegt möglicherweise nicht im Erfolg oder Fehlen einer korrekten Vorhersage der Zukunft, sondern in der Unschärfe der Definition von „ESG“. Die SEC überprüft derzeit ihre eigenen ESG-Offenlegungsregeln. Da die DOL der SEC voraus ist, besteht eine gute Chance, dass die fehlende Harmonisierung zwischen der SEC und der DOL zu Konflikten zwischen den Vorschriften der beiden Regulierungsbehörden führen kann. Das rechtliche Risiko dafür tragen ironischerweise nicht die Regulatoren, sondern die Regulierten.
„Anstatt direkt auf die Regel in Bezug auf das Angebot abzuzielen, ist es wahrscheinlich, dass die Regel in Bezug auf die Offenlegung ihrer Klimaauswirkungen in Frage gestellt wird“, sagt Nishat. „Die SEC hat kürzlich einen Regelvorschlag genau dafür herausgegeben, da er in Frage stellen würde, wie ESG-Investitionen beurteilt werden und was sie unter diesem Namen qualifiziert. Beispielsweise entschied ein kürzlicher Fall des Obersten US-Gerichtshofs, West Virginia vs. Environmental Protection Agency (EPA), gegen die EPA in Bezug auf die Fähigkeit der Behörde, die Emissionen von bereits bestehenden Kraftwerken aufgrund der Erzeugungsanforderungen zu regulieren. Dies hat natürlich Auswirkungen auf die zukünftige Regulierungsbefugnis der EPA und wirft Fragen zur Regulierungsbefugnis von Regierungsbehörden in so unterschiedlichen Bereichen wie der Technologiebranche und dem Internet auf. Dies hat Auswirkungen auf ESG-Angebote, da es ohne standardisierte Definitionen und Vorschriften für verschiedene Branchen eine Herausforderung für die Compliance wäre, Entscheidungen über diese Investitionen und ihre Anwendung auf Anlegerkonten zu treffen.“
Leider ist es offensichtlich, insbesondere angesichts der öffentlichen Äußerungen von DOL-Beamten, dass diese neue Regel in politische Obertöne getaucht wurde. Dies deutet darauf hin, dass wir das Ende der „neuen“ Treuhandregeln möglicherweise noch nicht gesehen haben.
„Während die neue ESG-Regel des DOL die Tür für das Hinzufügen von ESG-bezogenen Anlagen zu vielen Anlagemenüs für Pensionspläne öffnen sollte, dürfen Treuhänder diese Arten von Fonds nur dann hinzufügen, wenn sie sicher sein können, dass sich die Regeln nicht von einer Verwaltung zur nächsten ändern werden “, sagt Jeff Coons, Chief Risk Officer für High Probability Advisors in Pittsford, New York. „Altersvorsorgeinvestitionen und treuhänderische Entscheidungen sollten über den 4- bis 8-jährigen Präsidentschaftswahlzyklus hinausgehen, daher müssen die Regeln des DOL zur Verwendung von ESG-Faktoren eine gewisse Stabilität zeigen, bevor wir wahrscheinlich eine weit verbreitete Einführung solcher Investitionen sehen werden Menüs planen.“
Diejenigen, die dem Ort, an dem diese Regeln erstellt werden, am nächsten sind, haben möglicherweise die besten Plätze im Haus, wenn es darum geht, die Hartnäckigkeit dieser neuen Regel zu bestimmen.
„Für viele Plansponsoren dient eine weitere Neufassung der Vorschriften nur dazu, die parteiische Politik rund um ESG weiter zu stärken“, sagt Christopher Jarmush, Area Sr. Vice President, Director of Defined Contribution bei Gallagher Fiduciary Advisors, LLC in Washington, DC. „Anzunehmen, dass dies das letzte, letzte Wort des DOL in dieser Angelegenheit ist, ist eine absurd naive Vorstellung.“
Quelle: https://www.forbes.com/sites/chriscarosa/2022/11/23/dols-new-esg-rule-unremarkable/