Bidens CFIUS ist in der zweiten Hälfte seiner ersten Amtszeit härter geworden

Die im August 2022 veröffentlichte Veröffentlichung des Jahresberichts über die Aktivitäten des Ausschusses für Auslandsinvestitionen in den Vereinigten Staaten (CFIUS) im Jahr 2021 – Washingtons behördenübergreifendes Exekutivorgan, das die eingehenden Auslandsinvestitionen zum Schutz der nationalen Sicherheit der USA überwacht – zeigt eine Einheit, deren Geschäftstätigkeit bemerkenswert geworden ist systematischer und robuster als je zuvor, ist seit seiner Gründung im Jahr 1975 der Fall.

Dies ist wichtig, da im Ausland ansässige Investoren und US-Unternehmen, die daran interessiert sind, ihr Kapital anzuziehen, CFIUS jahrzehntelang als undurchsichtig und seine Entscheidungsfindung als mit Unsicherheit behaftet empfanden. Da ich vor einigen Jahren während meines Dienstes im Weißen Haus Mitglied des CFIUS war, wäre ich nachlässig, wenn ich nicht anerkennen würde, dass erhebliche Verbesserungen in der Art und Weise, wie es funktioniert, hätten gemacht werden können.

Die operativen Verbesserungen und die erhöhte Transparenz von CFIUS sind größtenteils auf den Abschluss der Umsetzung des Foreign Investment Risk Review Modernization Act (FIRRMA), der 2018 – insbesondere auf überparteilicher Basis – erlassen wurde, und der dazugehörigen Vorschriften zurückzuführen. Die Reife von CFIUS hat einen Punkt erreicht, an dem potenzielle ausländische Investoren jetzt genau wissen, wo sie stehen, wenn es darum geht, auf dem US-Markt Fuß zu fassen. CFIUS ist in vielerlei Hinsicht zum Modell geworden, an dem sich andere Länder orientieren, wenn sie ihre eigenen Regulierungssysteme für ausländische Investitionen gestalten.

Wie in den meisten Bereichen der Wirtschaftsregulierung (wie auch in anderen Politikbereichen) strebt jede Verwaltung nach Prägung. CFIUS ist keine Ausnahme. Zu diesem Zweck erließ das Weiße Haus von Biden unmittelbar nach der Veröffentlichung des neuen Jahresberichts eine Executive Order, mit der der sektorale Fokus und die Prüfungskriterien des CFIUS in einigen Bereichen erheblich geändert wurden. Es ist bemerkenswert, dass dies das erste Mal seit der Gründung von CFIUS ist, dass ein Präsident seine Befugnis direkt ausübt, um zu ändern, wie und wann die Agentur bestimmte Risiken bewerten soll.

Eine Einschätzung, wie die Ergebnisse des Jahresberichts 2021 und der Inhalt der neuen Executive Order das Entscheidungskalkül von CFIUS für den Rest von Bidens Amtszeit im Weißen Haus verändern werden, ist offensichtlich von großem Interesse für beide US-Firmen, die Investitionsmittel suchen im Ausland sowie Ausländer, die die Freundlichkeit von Investitionen auf dem US-Markt bewerten.

Interpretation der Jahresberichte von CFIUS

Außenstehende beklagen regelmäßig, dass CFIUS für die Öffentlichkeit nicht transparenter ist. Tatsächlich wird CFIUS in Presseberichten weiterhin als „Geheimdienst“ bezeichnet. Aber CFIUS bewertet naturgemäß routinemäßig die proprietären Finanzdaten von Unternehmen und Investoren sowie streng aufbewahrte US-Sicherheitsinformationen. Ehrlich gesagt, zu glauben, dass es so wäre nicht auf eine Art und Weise zu operieren, bei der es einen systemischen Schutz solcher Angelegenheiten gibt, ist naiv. FIRRMA hat zu Recht die Schutzmaßnahmen verstärkt, um dieses Ziel zu erreichen.

Zyniker von CFIUS – ich kann von Zeit zu Zeit einer sein; Ich bin in der Tat kein Verteidiger dafür – tendiere dazu, die Auswirkungen der in ihren Jahresberichten enthaltenen Daten falsch einzuschätzen. Insbesondere fehlt oft das Verständnis dafür, dass CFIUS in a dynamisch Wirtschaftspolitisches System.

Was meine ich damit? Tatsache ist, dass ausländische Investoren in jedem Jahr zunehmend ihre Entscheidung treffen, ob sie in den USA investieren; in welchem ​​Sektor dies zu tun ist; und wen sie aufgrund ihrer Einschätzung früherer oder gleichzeitiger Entscheidungen des CFIUS, einschließlich der Entscheidungen des Präsidenten, als US-Ziel auswählen; Änderungen der einschlägigen US-Vorschriften, Gesetze und Richtlinien, beispielsweise in den USA Kartellpolitik; die politische Haltung der derzeit an der Macht befindlichen Verwaltung; und damit verbundene Faktoren der US-Politik, einschließlich relevanter Gerichtsentscheidungen.

Einfach ausgedrückt: Werden solche Faktoren bei der Beurteilung der Entscheidungen des CFIUS nicht berücksichtigt, werden Ursache und Wirkung verwechselt. Grundsätzlich übersieht sie, dass potenzielle ausländische Investoren ex ante sich selbst selektieren – sofern sie gut informierte und rationale Akteure sind oder zumindest von denen beraten werden, die es sind.

Dieser analytische Fehler wird in verschiedenen Berichten verkörpert, in denen beispielsweise bewertet wird, wie viele eingehende Investitionen von CFIUS freigegeben (oder nicht freigegeben) wurden; die Geschwindigkeit oder Ineffizienz seines Entscheidungsprozesses; usw.

Was treibt diesen dynamischen Prozess an? Die Regeln von CFIUS sind messbar gereift und klar gewordenäh, und potenzielle Investoren sind sich dessen zunehmend bewusst. Daher muss die Bewertung von Daten über die Geschäftstätigkeit von CFIUS – wie sie beispielsweise in seinen Jahresberichten enthalten sind – auf diesem Grundsatz beruhen.

Entscheidend ist jedoch, dass sich eine solche größere Reife und Klarheit nicht unbedingt in einem Mehr niederschlägt Liberal politische Haltung gegenüber ausländischen Direktinvestitionen (FDI). Tatsächlich ist die US-Richtlinie für ausländische Direktinvestitionen wohl strenger geworden. Aber jetzt wissen ausländische Investoren viel besser, wo sie stehen, als es bisher der Fall war.

Wichtige Erkenntnisse aus dem Jahresbericht 2021 des CFIUS

Wie die Routine, obwohl die neue CFIUS Jahresbericht im Jahr 2022 veröffentlicht wurde, enthält er Daten für das gesamte unmittelbar vorangegangene Jahr, in diesem Fall 2021 – das erste volle Kalenderjahr seit Inkrafttreten von FIRRMA.

Zunahme der Anmeldungen

Die Gesamtzahl der beim CFIUS eingegangenen Anträge ist im Jahr 2021 im Vergleich zu 2020 stark gestiegen. Im Jahr 2021 prüfte CFIUS 164 Erklärungen (Kurzform-Einreichung) und 272 formelle Mitteilungen (Langform-Einreichung). Letztere erfordern eine Untersuchung. Gegenüber 2020 bedeutet dies eine Steigerung von 30 % bei den Meldungen bzw. rund 45 % bei den Bescheiden.

Bei der Beurteilung der Gründe für das jährliche Wachstum der Einreichungen sind drei Vorbehalte erforderlich. Erstens verwende ich den Begriff „ungefähr“, weil Antragsteller für eine bestimmte Transaktion Meldungen zurückziehen und erneut einreichen, abhängig von den anfänglichen Reaktionen von CFIUS. Zweitens gab es unter FIRRMA eine Verschiebung (abhängig vom Sektor und anderen Attributen einer bestimmten Transaktion) von freiwilligen zu obligatorischen Einreichungen.

Drittens hat CFIUS seinen Fokus verstärkt auf die obligatorische Einreichung von zuvor abgeschlossenen Transaktionen, die von vornherein nicht durch den CFIUS-Prozess gegangen sind. Tatsächlich hat CFIUS seine Ressourcen erweitert, um nicht gemeldete Geschäfte zu überprüfen. Angesichts dieses Risikos – und der potenziellen Kosten für Anleger, wenn sie eine Transaktion rückgängig machen müssen – ist es wahrscheinlich eine schlechte Strategie für Anleger, CFIUS zu umgehen, insbesondere wenn die Transaktion überhaupt in der „Grauzone“ liegt. Wieso den? Da alle anderen Dinge gleich sind, erhalten CFIUS-geclearte Transaktionen eine „Safe Harbor“-Behandlung.

Vorkommen und Disposition von Erklärungen.

Es überrascht nicht, dass Investoren aus Kanada die größte Anzahl (22) der eingereichten Gesamterklärungen ausmachten. Das war genau doppelt so viel wie die Zahl der Erklärungen von Deutschland, Japan, Singapur und Südkorea. Ihre Einreichungen waren nur geringfügig größer als die von Großbritannien, Guernsey und Australien.

Nahezu drei Viertel der im Jahr 2021 bei CFIUS eingereichten Erklärungen wurden freigegeben; dies steht im Vergleich zu fast zwei Dritteln der im Jahr 2020 eingereichten Erklärungen. In Bezug auf die Nichtfreigabe konnte CFIUS bei mehr als 90 % der im Jahr 2021 eingereichten Erklärungen zu einer Entscheidung kommen. Daher müssten die Antragsteller in nur weniger als 10 % der Erklärungsfälle eine ausführliche Mitteilung einreichen, wenn sie die CFIUS-Freigabe anstreben und somit bestimmen würden, ob sie mit der Transaktion fortfahren würden oder nicht.

Vorkommen und Anordnung von Mitteilungen

China reichte im Jahr 44 2021 Mitteilungen ein – die größte Anzahl von eingereichten Mitteilungen unter allen Ländern. Tatsächlich ist das Niveau von 2021 ein viel größerer Betrag als der von Kanada (28 Mitteilungen) und Japan (26 Mitteilungen) eingereichte Betrag – die Länder mit der zweit- und drittgrößten Anzahl von eingereichten Mitteilungen. Besonders auffallend ist, dass dies nicht nur einen beträchtlichen Anstieg der Häufigkeit der Einreichung von Mitteilungen in China im Jahr 2020 darstellt – als China nur 17 Mitteilungen einreichte –, sondern dass China zuletzt 2018 das Land mit den meisten Mitteilungen war.

Es ist vernünftig anzunehmen, dass einer der Gründe für die gemäßigte Menge an chinesischen Anträgen in den Jahren 2019 und 2020 die Besorgnis und Unsicherheit im Zusammenhang mit einigen CFIUS-Entscheidungen war, in denen chinesisches Kapital involviert war, insbesondere diejenigen, bei denen Maßnahmen des Weißen Hauses in den Vordergrund traten: denken Sie an die vorgeschlagenen Tik-Tok-Transaktion. Tatsächlich war 2021 das erste Jahr seit 2015, in dem keine Maßnahmen des Präsidenten zum CFIUS stattfanden.

Von der Gesamtzahl der im Jahr 2021 erstatteten Mitteilungen wurde rund die Hälfte förmlich geprüft – ein ähnlicher Anteil wie im Jahr 2020. Ein weiteres Viertel der im Jahr 2021 erstatteten Mitteilungen wurde zurückgezogen; Die meisten davon – 85 % – wurden jedoch erneut eingereicht. Die meisten der verbleibenden wenigen Transaktionen wurden nicht durchgeführt, weil CFIUS mit den Parteien keine Minderungsvereinbarung treffen konnte oder die Marktbedingungen ungünstig wurden.

Andererseits unterliegen etwa 2021 % der Transaktionen, die 10 genehmigt wurden, Minderungsvereinbarungen – ungefähr derselbe Anteil im Jahr 2020. Tatsächlich hat die Beteiligung von CFIUS in den letzten Jahren an der Auferlegung und Überwachung von Minderungsmaßnahmen zugenommen. Derzeit überwacht CFIUS mehr als 180 Minderungsvereinbarungen.

Rückforderungen ohne Benachrichtigung

Die Erweiterung der Ressourcen, die CFIUS nach FIRRMA zur Verfügung stehen, hat die Bemühungen des Unternehmens erleichtert, nicht gemeldete Transaktionen zu bewerten. Der jüngste Bericht weist darauf hin, dass CFIUS im Jahr 2021 diese Aktivitäten im Vergleich zu 2020 verstärkte – 135 gegenüber 117 nicht gemeldeten Transaktionen – und beantragte ex post in etwas mehr als 5 % der Fälle sind Mitteilungen einzureichen. Tatsächlich stellt dies einen Rückgang gegenüber dem Jahr 2020 dar, wo etwa 15 % eine Meldung verlangten.

Ort der sektoralen Transaktionen

Wie in den Vorjahren konzentrierten sich die von CFIUS geprüften Transaktionen im Jahr 2021 auf eine Reihe von Sektoren, insbesondere auf Stromerzeugungs-, -übertragungs- und -verteilungsunternehmen; Veröffentlichung von Software; Computersysteme und Design; F&E-Dienstleistungen; Telekommunikation; Herstellung von Halbleitern und verwandten elektronischen Komponenten.

Was ist das übergreifende Thema des neuen Geschäftsberichts?

Wie in den vergangenen Jahren wird CFIUS vom Rest der Welt weiterhin als Träger eines hochmodernen Systems zur Bewertung der nationalen Sicherheitsrisiken eingehender ausländischer Investitionen angesehen. Da die Dynamik der politischen Ökonomie der Welt ständig Veränderungen vorantreibt – sowohl Risiken als auch Chancen –, muss sich CFIUS natürlich weiterentwickeln, damit es wirksam bleibt.

Bidens Executive Order: „Gewährleistung einer robusten Berücksichtigung sich entwickelnder nationaler Sicherheitsrisiken durch CFIUS“

Die Ausgabe von Ausführungsverordnung Nr. 14083 von Präsident Biden am 15. September 2022 ist in zweierlei Hinsicht bemerkenswert. Verständlicherweise konzentrierte sich ein Großteil der Aufmerksamkeit, die der Verordnung bisher geschenkt wurde, auf eine Reihe spezifischer Erwägungen und Industriesektoren, auf die CFIUS bei seiner Beurteilung der Auswirkungen auf die nationale Sicherheit auf ausländische Investitionen in die USA achten soll. Diese Richtlinien könnten sich durchaus als ziemlich weitreichend erweisen. Bevor sie jedoch erörtert werden, ist es wichtig, die Aufmerksamkeit auf den Eröffnungsabschnitt des Ordens zu lenken.

Erklärung des Präsidenten zur US-Politik gegenüber ausländischen Investitionen

Der Befehl beginnt mit einer klaren Erklärung des Präsidenten zur offiziellen US-Politik gegenüber ausländischen Investitionen. Speziell:

„Die Vereinigten Staaten begrüßen und unterstützen ausländische Investitionen im Einklang mit dem Schutz der nationalen Sicherheit. Die Verpflichtung der Vereinigten Staaten zu offenen Investitionen ist ein Eckpfeiler unserer Wirtschaftspolitik und verschafft den Vereinigten Staaten erhebliche wirtschaftliche Vorteile, einschließlich „der Förderung des Wirtschaftswachstums, der Produktivität, der Wettbewerbsfähigkeit und der Schaffung von Arbeitsplätzen, wodurch die nationale Sicherheit verbessert wird, wie der Kongress in Abschnitt anerkannte 1702(b)(1) der FIRRMA.“

Die Abgabe dieser Erklärung ist sehr willkommen. Dies liegt daran, dass Präsidenten schon früh in ihrer Amtszeit solche Proklamationen abgeben. In der Tat haben in der Neuzeit nur sehr wenige Präsidenten dies nicht getan. Doch im Fall von Biden einige von uns äußerte Besorgnis kurz nachdem er das Oval Office bezogen hatte, dass eine solche Erklärung nicht abgegeben worden war.

Warum war es ihm besonders wichtig, diesen Schritt getan zu haben? Einfach ausgedrückt, weil die Position der US-Regierung zu Auslandsinvestitionen – wie sie von seinem unmittelbaren Vorgänger Donald Trump eingenommen wurde – so war Konflikt; Denken Sie wieder an Tik-Tok. Sowohl US-amerikanische als auch ausländische Investoren wären beruhigt gewesen, wenn Präsident Biden damals deutlich gemacht hätte, was er jetzt getan hat.

Die Spezifikation des Ordens zu neuen Überlegungen und sektoralen Schwerpunkten für CFIUS-Überprüfungen

Daran ändert Bidens Order nichts Verfahren unter denen CFIUS tätig ist, wie in FIRRMA und seinen Durchführungsbestimmungen verankert. Aber es leitet CFIUS an seinen Deal-Review-Fokus erweitern in einem sehr breiten Spektrum von Geschäftsbereichen und Aktivitäten. Diese lassen sich in vier große Kategorien zusammenfassen:

– Stärkung der Widerstandsfähigkeit und Diversifizierung der USA Lieferketten in einer Vielzahl von Wirtschaftssektoren, darunter Fertigung, Verteidigungsindustrie, Infrastrukturdienstleistungen, Energieversorgung, Klimaanpassungstechnologien, Mikroelektronik, Mineralien, künstliche Intelligenz, Landwirtschaft und Lebensmittelversorgung.

– Stärkung der USA Internet-Sicherheit– nicht nur im öffentlichen Sektor, sondern auch im Privat-, Bildungs- und gemeinnützigen Sektor

– Gewährleistung des Schutzes der US-Bürger sensible personenbezogene Daten, in Bezug auf finanzielle Angelegenheiten, Gesundheitsakten, Wahlmöglichkeiten, digitale Identität, biologisches Profil usw. und,

– Aufrechterhaltung der US-Führung in fortschrittliche Technologien, Investitionen in F&E und Innovation

Darüber hinaus und vielleicht das weitreichendste Überprüfungskriterium, das in der Verordnung angegeben ist – ein Kriterium, das in FIRRMA als Faktor des CFIUS verankert ist Mai in seinen Beratungen berücksichtigen – ist eine Anforderung, die CFIUS zu erfüllen hat bereichsübergreifender integrativer Ansatz bei der Bewertung einer bestimmten Transaktion in sensiblen Sektoren – definiert in FIRRMA als „kritische Infrastruktur, Energieanlagen, kritisches Material oder kritische Technologie“.

Insbesondere, anstatt solche Urteile nacheinander oder von Fall zu Fall zu fällen, gemäß der Verordnung, CFIUS sollen Bewertung der Auswirkungen einer potenziellen Transaktion auf die nationale Sicherheit im Hinblick auf Art, Umfang und Umfang der vorhandenen kumulative Auslandsinvestitionen or die Entwicklung der Auslandsinvestitionen in der betreffenden Branche. Mit anderen Worten, der Orden weist CFIUS an, sich davor zu schützen, dass sensible Sektoren in den USA in den beherrschenden Besitz ausländischer Parteien gelangen.

Obwohl in der Verordnung nicht definiert, scheint das hier angestrebte Ziel zu sein nicht eine, um ein gewisses Maß an Inter-Firmen zu gewährleisten Wettbewerb im untersuchten Sektor – ein Bereich, der natürlich in den Zuständigkeitsbereich der Kartellbeamten des Justizministeriums fällt, das ein gesetzliches Mitglied des CFIUS ist. Vielmehr geht es darum, sicherzustellen, dass kein übermäßiges Maß an vorhanden ist Fremdheit im Sektor—unabhängig von der Stärke der Wettbewerbskräfte, die anhand der Anzahl und Größenverteilung der Unternehmen in einem Markt gemessen wird, typischerweise ohne Rücksicht auf die Nationalität.

Bidens CFIUS Impressum

On erste Fraktion Gründen sollte es offensichtlich sein, dass der Geltungsbereich der Verordnung in Zukunft zu einer noch umfangreicheren Rolle des CFIUS bei der Durchführung von Überprüfungen führen wird neu eingehende Auslandstransaktionen in den USA, als dies bereits der Fall ist.

Aber diese Schlussfolgerung ist wahrscheinlich eine Untertreibung. Wieso den? Da CFIUS die gesetzliche Befugnis hat, „nicht gemeldete“ Transaktionen zu überprüfen – das heißt, vorher vollzogen Auslandsinvestitionsgeschäfte, die eine Überprüfung durch CFIUS umgangen hatten. Tatsächlich hat CFIUS ungeachtet des Erlasses dieser Anordnung seine Ressourcen erheblich aufgestockt, um die Anzahl seiner Überprüfungen ohne Benachrichtigung zu erhöhen. Es scheint daher, dass Bidens Executive Order die Rolle des CFIUS stark vorantreiben könnte.